¿Pero qué debía entenderse por créditos imprescindibles? ¿Acaso todos los honorarios devengados por la administración concursal revestían de este carácter?

La primera respuesta a las preguntas planteadas fue resuelta por la STS nº 390/2016, de 8 de junio, que, pese a que consideraba a la administración concursal como uno de los órganos imprescindibles del concurso junto con el juez del mismo, defendía que no todos los actos realizados por la administración concursal eran generadores de honorarios de carácter imprescindible.

Así las cosas, el Tribunal Supremo argumentaba en esta Sentencia que debía exigírsele a la administración concursal que identificase qué actuaciones había realizado (con posterioridad a la comunicación de insuficiencia de masa activa) para obtener numerario en el concurso y gestionar la liquidación y el pago de los créditos contra la masa.

Esta Sentencia nº 390/2016 suscitó una notable confusión entre los distintos intervinientes en el proceso concursal pues, al no realizar una definición clara y precisa de lo que debe entenderse por crédito imprescindible, deja a la libre elección de la administración concursal las distintas actuaciones que gozan de tal carácter y al arbitrio del juez su concesión. 

La citada Sentencia nº 390/2016 fue confirmada por la posterior STS nº 467/2020, de 15 de septiembre, añadiendo esta última Sentencia:

“El hecho de que hayamos admitido que, durante la fase de liquidación y antes de la comunicación de la insuficiencia de la masa activa, la administración concursal pueda haber realizado actuaciones «estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago», que justificaran su remuneración como gastos predecibles (…), no significa que el crédito surgido por esas actuaciones anteriores a la comunicación de insuficiencia de la masa activa, si para entonces están pendientes de pago puedan encajar en la salvedad del párrafo segundo del art. 176 bis.2 LC”.

Es decir, el Tribunal Supremo contempla en su Sentencia nº 467/2020, la posibilidad de que la administración concursal realice operaciones imprescindibles para obtener numerario antes de la comunicación de insuficiencia, pero precisamente por haberse realizado antes de la comunicación de insuficiencia no podrán ser reconocidos como crédito imprescindible.

A nuestro juicio, esta consideración como créditos imprescindibles únicamente de las actuaciones realizadas con posterioridad a la comunicación de insuficiencia es notablemente peligrosa, pues imaginemos el siguiente supuesto:

Una vez abierta la fase de liquidación, la administración concursal de una mercantil considera que no existe riesgo alguno de insuficiencia de masa activa, pues las valoraciones de los activos cubren ampliamente los créditos masa devengados hasta la fecha. Sin embargo, por circunstancias del mercado, los distintos activos de los que era titular la concursada consiguen enajenarse por un precio muy inferior al de su valor en la contabilidad de la concursada, originando así la temida situación de insuficiencia de masa activa.

¿Debe ser por tanto responsable la citada administración concursal por no haber previsto una posible insuficiencia de masa activa cuando todos los indicadores señalaban que no existiría dicha insuficiencia?

Estaremos de acuerdo en que no es así, pues no debe imputársele responsabilidad a la administración concursal si ha enajenado los bienes por su valor razonable y dicho valor razonable resulta ser inferior al de su valoración en el balance de la concursada.

Pero entonces, si no es responsable esta administración concursal de la situación de insuficiencia, ¿por qué no se le permite reconocer sus honorarios por las ventas de activos como imprescindibles que han sido devengados con anterioridad a la comunicación de insuficiencia? ¿Por qué el Tribunal Supremo tiene en consideración esta posibilidad en su Sentencia nº467/2020 pero no introduce ninguna solución si esto ocurre?

Si uno es mal pensado (hecha la ley, hecha la trampa), parece que se induce a la administración concursal a presentar, antes de realizar actividad liquidatoria alguna, la comunicación de insuficiencia de masa activa, con el objetivo de poder contabilizar todas las actividades que obtienen numerario como imprescindible.

Además, al no existir un único criterio objetivo para determinar el carácter imprescindible de los honorarios de la administración concursal, los jueces de lo mercantil resolvían de forma muy diversa, reconociendo a veces una cantidad por cada actividad realizada por la administración concursal que tenga el citado carácter imprescindible, otras por los honorarios que resten por percibir según el Real Decreto 1860/2004 tras la comunicación de insuficiencia, o incluso reconociendo como imprescindibles todos los honorarios de la administración concursal en fase de liquidación.

El no disponer de una base objetiva de cálculo que permita al juez del concurso y a la administración concursal determinar qué cuantía debe ser considerada como honorarios de la administración concursal imprescindibles para la liquidación, genera una alta inseguridad jurídica, tal y como afirma la magistrada Doña Nuria Fachal Noguer mediante Auto de fecha 22 de julio de 2020.

Igualmente, esta tesis acerca de la inseguridad jurídica generada con ambas sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas también es compartida por el magistrado D. Alfonso Muñoz Paredes, el cual, realizando un análisis de la regulación de los honorarios de la administración concursal tras la publicación del texto refundido de la Ley Concursal, publicado en Diario La Ley, Nº 9636, Sección Cuestiones de práctica concursal, titulado “La métrica de lo imprescindible”, afirma:

“El criterio que nos proporcionó el Tribunal Supremo es insuficiente, pues no es sencillo.

Si la labor de deslinde es compleja, los resultados de la medición de lo imprescindible es imposible que sean uniformes. Podemos encontrar en las bases de datos fijaciones a tanto alzado, por meses de liquidación (3, 6, 8, 12, toda la duración de la liquidación…), por tiempo (el transcurrido entre la comunicación de insuficiencia y la solicitud de conclusión), por operación, etc.

Esta heterogeneidad crea gran inseguridad jurídica y económica a la profesión de administrador concursal y contraría el propósito que alumbró la aprobación del Arancel por el Real Decreto 1860/2004”.

Finalmente, con la reciente entrada en vigor de la Ley 16/2022, se modifica sustancialmente el artículo 250 del texto refundido de la Ley Concursal, por el cual se consideran imprescindibles para la liquidación la retribución de la administración concursal durante la fase de liquidación.

A nuestro juicio, es de celebrar esta decisión del legislador de incluir como créditos imprescindibles para la liquidación los honorarios de la administración concursal en esta fase liquidatoria, debido principalmente a dos motivos:

1. a) Confirma que la administración concursal es un órgano imprescindible del concurso.
2. b)  Se elimina la arbitrariedad de que existan distintas resoluciones a supuestos idénticos.

Por todo ello, y pese a que la Ley 16/2022 ha nacido bajo la sombra de la incógnita por existir una profunda desconexión entre sus artículos, resulta positivo que haya remediado la intensa incertidumbre que existía con el reconocimiento de los honorarios de la administración concursal como créditos imprescindibles para la liquidación.